民商法学的读书笔记

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　　摘要 2007年有关中国民法学的热门有了实质性的转变，源于《物权法》的提出和实施及侵权行为法的研究形式。民法的研究例子之一—物权法，使得2007年上半年的学术论文研究过程中对有争议的问题进行了更深一步的讨论;下半年阐述和评析了物权法的精神和意义。本文认为学术界对物权法的大量关注已经离开了民法学的边界。

　　关键词 民商法学 民法 物权法

　　一. 物权法

　　物权法是民法的重要组成部分，它是调整人(自然人、法人，特殊情况下可以是国家)对于物的支配关系的法律规范的总和。在人们的日常用法中，物权法有广义的和狭义的两种涵义。广义的物权法即实质意义的物权法，凡是调整物的支配关系的法律规范，都是广义的物权法，因此不仅民法物权编包括在内，其他如《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《矿产资源法》等法律中有关物权的规定都属于物权法;狭义的物权法即形式意义上的物权法，专指民法中的物权编而言。本文所论述的物权法的基本原则主要是就狭义的物权法展开的，但这些基本原则对于广义的物权法仍具有指导意义。 物权法调整的是人对物的支配关系，较之民法的其他部分，它更为直接地反映着一定社会的所有制关系。在生产、交换、分配、消费的社会生产总过程中，物权法确认着生产和交换的前提，体现了分配的结果，并且也决定着消费的范围。所以，物权法对一个社会的经济、政治有着深远的影响。正如马克思所指出的：“财产问题从来就随着工业发展的不同阶段而成为这个或那个阶级的切身问题。”〔1〕我国目前还没有一部完备的《物权法》，有关物权的规定只是散见于众多的法律之中，但我国立法机关已展开物权法的制定工作。这说明我国在完善市场经济的法律规则中，已迈出了坚实的一步。

　　物权为权利人直接支配其标的物，并享受其利益的排他性权利。物权法以确认各种物权的产生、变更、消灭为其主要内容，其中“所有权乃对于物之使用价值交换价值全面的支配;用益物权乃对于使用价值部分的支配，担保物权则对交换价值全部或一部之支配”〔2〕。可见，物权法所确认的是各种物权的对物的不同方面(使用价值、交换价值)、不同程度(全面的、部分的)的支配力。由于物权的这种对于财产的直接支配性质，与一般第三人直接发生利害关系。所以物权法不同于债权法，它在调整方法、体系结构等诸方面均具有自己的独特性。而这些独特性又是建立在物权法的基本原则之上的。

　　所谓物权法的基本原则，就是物权法的制定、解释、适用、研究的最基本的规则。这些基本原则在物权法中并不是一些抽象、空洞的教条，而是集中体现了物权的总体精神，是物权法规则体系的总概括。它具体地体现在物权法条文中，并且是有关物权的民事活动必须遵循的法律准则。因此，物权法的基本原则，是物权法的最基本的问题之一。

　　但是，从各国民法的物权法立法例来看，并未对物权法的基本原则作出明确、系统的规定。因此一般所说的物权法的基本原则，均为民法学者根据物权原则和物权法规则所作的抽象概括。也正是基于此，学者间关于物权法应有的基本原则的见解并不是一致的。但是，从物权法的内容体系的特点来看，由物权法调整的财产支配关系的特性所决定，物权法是以物权法定主义、一物一权主义、物权效力优先、物权行为的无因性、公示及公信原则为其体系结构之支柱。〔3〕无论在何种社会条件下制定的物权法，都是建立在这样一些基本原则之上并体现着这些基本原则的精神。因为物权法是否要采取这些原则，“纯属法律技术的考虑”〔4〕，与一定社会的基本经济制度并没有关系。我国民法物权法的发展，也应当是在民法基本原则的基础上，反映物权法这些基本原则的意旨，只有这样才能合理确定我国物权法体系结构并对现实的财产关系进行准确、有效的调整以保障社会主义市场经济的公平、稳定的发展。

　　物权法中所提到的平等保护原则体现了我国社会主义制度和我国物权法的特色。根据宪法规定，物权法的原则遵循宪法，同时也符合社会主义市场经济体制。一些学者认为物权法的提出有悖当今社会的发展，在实行这个法定时，要有一些补救的措施，用于缓冲这种机制所带来的弊端，其实这也是物权法原则的一种明智选择。

　　我国的物权法的特色就是确立了不同类型的所有权。有学者指出，解决国家的所有权问题、监督问题和国家内部问题是保护国有财产的关键，但那些又不在物权法的管理范围，所以，需要对他们进行单独立法。集体土地所有制改革的目标，是提高所有权主体的独立性和提高土地的价值适用形式以及逐步实现分离农民拥有土地的权利和农民的居民身份。只有把这些作为前提才能正确的理解我国的《物权法》制度，特别是国家所有权和集体所有权的认识。

　　有关担保物权方面要比物权法中新设制度投入了较多的研究。我国《物权法》中抵押规定要结合我国国情并且逐渐与国际社会接轨，制定相应的配套措施，明确抵押的范围和关系。有关动产的担保物要扩大其范围，有关登记的内容尽量简化;在竞争动产担保物的时候采用“先公示者优先”的顺序原则;但也要引进自救系统。

　　二. 侵权法

　　我认为侵权责任法的基本定位主要是救济法。按照现在学界关于侵权责任法功能的一般看法，侵权责任法的功能是多元的。最重要的功能一个是救济功能，保护受害人，弥补加害人对其造成的实际损害，另一个功能是惩罚行为人，遏制损害的发生，对行为人实施法律制裁。还有一种功能是预防的功能。我个人的看法是侵权法主要应该定位在救济法，对受害人所造成的损害提供救济。为什么这样考虑?有几个理由：

　　第一个理由，《侵权责任法》不同于刑法，民事责任不同于刑事责任、行政责任的重要的特点就表现在它主要是对于受害人提供救济而不是制裁。我认为，我们可以把所有的法律责任归纳为三种，即刑事、民事、行政，民事责任也主要是两种，一种是违约，一种是侵权，侵权责任代表了民事责任典型的形式，大家可以看到我们的单行法规定的责任，除合同法之外，在民事责任方面都规定了侵权责任。侵权责任的主要特点是救济，主要是对受害人提供救济而不是制裁，制裁应该由刑事责任和行政责任去完成。换句话说，从刑法和侵权法的相互关系来看，都是非常古老的，这两个法律从产生以来应该说可以说是始终伴随在一起的，它在产生和发展过程中，始终关系密切，这两个法律最重要的区别是在功能上，刑法具有强烈的制裁性，而侵权法特别是从现代侵权法的发展趋势来看，越来越具有救济性。这个我想可以说是侵权法和刑法在法律功能上的分工。只有明确了侵权法是救济法，才明确了它的定位和这种合理的分工。

　　第二个理由，从侵权法和民法其他部门的区别来看，我们认为我们应该把侵权法定位在救济这个功能上。明确了侵权法这样一种定位，也明确了侵权法和民法其他法律的区别，主要是和民法的人格权法、知识产权法、物权法等等这些法律的区别。这些法律我们都可以统称为权利法，而权利法和侵权法的区别表现在，权利法主要是确认权利，侵权法主要是对权利遭受侵害之后提供救济。侵权法定位为救济法，主要是在人格权、知识产权法等确认的绝对权造成侵害的情况下提供法律救济，对私权提供救济从而保障私权。所以侵权法对社会关系的调整方式方法上的重要特点就是它不直接的介入社会关系本身，而是在社会关系造成侵害的情况下才介入，所以从这个意义上，很多学者认为，侵权法实际上是对社会关系的第二次调整。是在社会关系遭受侵害之后，才对社会关系进行调整，这就是通过对受害人提供救济的方式来实现的。侵权法的中心就是要解决这些绝对权在遭受侵害的情况下怎么救济的问题。

　　正是因为这样一个特点，决定了我们在《侵权责任法》制定过程中，我们应该把它和权利法的内容分开。不能以救济法替代权利法。很多学者认为，有关人格权的问题，有关人格权的内容，是不是都可以在侵权法里来规定。侵权法确认了对人格权的保护，人格权就不必要再写了，人格权法也不必要再独立存在了。我个人认为，如果我们要区分权利法和救济法，救济法不能代替人格权法。人格权有哪些类型，人格权的内容是什么、人格权的行使及发生冲突时的解决规则等，都应该由人格权法来解决。我个人认为，就解决权利冲突的规则来说，原则上不是侵权法能够解决的问题。如果这些冲突最终导致侵权，则可以由侵权法来解决，但是明确何种权利优先等规则不是侵权法解决的。侵权法规则的主要功能主要是救济，这也可以把它和权利法在内容上得出比较明确的区分。

　　第三个理由，明确侵权法是救济法，不仅把握了侵权法整体的发展趋势，而且也能够在这样一个定位的基础上构建一个和谐的、科学的侵权法体系。我个人认为，侵权法可以说是民法的一个新的增长点。我们要真正把握当代民法的发展趋势，要真正了解民法在当代有哪些新的变化、新的发展，必须要了解侵权法。所以，如果我们学民法，眼光还是停留在总则、物权、合同，当然这个也很重要，但是如果不研究侵权法，我们是不能够真正把握民法在当代的发展趋势的。实际上，民法在当代的发展，很多趋势都是在侵权法表现出来的，侵权法的发展最活跃，也是内容发展最丰富的领域，它代表民法在未来的趋势。把握了侵权法的发展，也就是把握了民法的发展。

　　侵权法已经开始运作于立法机关，但是我还是认为应该设计债法总则，来维护债法体系的完整。当今社会，侵权法德填补损害反射了传统侵权法的预防功能。传统放入侵权法理论，在当今的经济社会背景下，其以过错为工具已经出现了不足。一些学者认为行政法规不应该规定具体的侵权责任，而有的学者认为要发挥保证财产权侵权责任制度，这是我国优化资源配置的最好结果。

　　2007年的学术研究中，主要是细化了侵权责任构成要件，有关这样方面的论文仅在核心期刊上的发表，就达到数十篇。其中对侵权责任构成要件中的违法性进行了定位，划定了在其自由空间和正当权利。同时比如人身损害赔偿和死亡赔偿等一些热门话题得到了许多青睐。有人认为死亡赔偿不是对生命体自身的赔偿，它是对因损害了生命的同时所引起的经济利益的补偿，并且主张我国对死亡赔偿中不应爱有的定额的赔偿方式，硬挨对死亡赔偿进行细致个别的计算。相关的辨析有很多，比如对机动车交通事故责任的商业险、激动车交通事故责任强制险和民事赔偿关系的讨论;对于高空抛物侵权案件的不明侵权人及连带责任的解释等等。

　　三. 合同法

　　我国合同制度的立法，经历了长期的历史发展过程。但是，特别应当指出的是，在改革开放以来，为适应以经济建设为中心的需要，我国陆续颁布、实施了《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》《中华人民共和国技术合同法》，此外，《中华人民共和国民法通则》也对合同制度作了大量规定，对促进经济发展发挥了重要作用。但是，在我国实行社会主义市场经济和加大对外开放力度后，这三部合同法的计划经济色彩已显现出来，同时，由于三部合同法并存的弊端和冲突，显然已经不能满足社会主义市场经济发展的需要。为了维护社会主义市场经济秩序，促进社会主义市场经济的健康发展，切实保护合同当事人的合法权益，促进社会主义现代化建设，我国于1999年颁布和施行了《中华人民共和国合同法》。

　　合同是指平等主体的双方或多方当事人(自然人或法人)关于建立、变更、消灭民事法律关系的协议。此类合同是产生债的一种最为普遍和重要的根据，故又称债权合同。《中华人民共和国合同法》所规定的经济合同，属于债权合同的范围。合同有时也泛指发生一定权利、义务的协议。又称契约。

　　合同是双方的法律行为。即需要两个或两个以上的当事人互为意思表示(意思表示就是将能够发生民事法律效果的意思表现于外部的行为)。②双方当事人意思表示须达成协议，即意思表示要一致。③合同系以发生、变更、终止民事法律关系为目的。④合同是当事人在符合法律

　　合同一经成立即具有法律效力，在双方当事人之间就发生了权利、义务关系;或者使原有的民事法律关系发生变更或消灭。当事人一方或双方未按合同履行义务，就要依照合同或法律承担违约责任。

　　我国的一些研究人员认为，未生效的合同有多种多样的，不同的合同要不同的对待。比如可以把任何人都可主张合同无效的改成合同当事人或是利害关系人。我国的合同效力制度，已经越来越发挥其实际效力，同时也越来越对其进行合理的定位，我们鼓励交易原则落到实处，缩小无效范围，使其效力形式多样化，越来越趋于完善。

　　研究指出，债权人和债务人利益的失衡，是因为免费事由规定的过于狭窄，履行制度不完善，使得统一构成要件逐渐消失。虽然各自成了体系，但过错和客观责任体系互相渗透式，他们的结果是相同的。我国合同法已经规定了违约责任，就是那些出卖人的物的瑕疵担保责任，我国合同法已经规定了违约责任是“单轨制”，而违约责任与瑕疵担保责任却不是“双轨制”。

　　四. 公司法与破产法

　　1、 公司法

　　《公司法》主要就是在股东资格的确认、继承、公司章程的制定及作用上、公司治理结构、以及公司的设立等方面进行热点性的讨论。有人认为，公司的社会责任可以从三个方面维系：法律意义上的、伦理意义上的和公司内生的社会责任。我国现行的公司法还存在缺省性规则,这是我国公司法上明显的不足。还有就是公司法中有关担保的问题贵死你个等等，这些都是需要关注的问题。

　　“中国的公司法可能是世界上最严厉的公司制度。”不止一位民营企业家曾对记者如此感叹。成立公司时，他们面对的全世界最高的法定最低资本要求;经营范围需经政府批准;股份公司要经国务院授权的部门或者省级人民政府批准;一人公司不允许成立(仅允许国有独资公司)。投资时，投资额不能高于净资产的50%;融资时，他们不能发行公司债券(仅允许国有企业发债);并购时，他们不能以股权置换的方式进行……

　　这些严厉的限制，烙着鲜明的管制经济印痕，缘由并不难以理解：现行公司法诞生于1993年12月29日———当时中国刚刚开始实行公司制，中国经济刚刚开始从计划经济向市场经济的转轨。

　　1970年代末开始的经济体制改革，其中心环节是国企改革。国企改革经过对承包制不成功的尝试之后，1992年推行股份制成为共识，当年5月，国务院有关部委发布了关于股份制企业的全套政策法规，其中两个“规范意见”，对股份有限公司和有限责任公司作了详尽规定，实际上是后来出台的公司法的雏形。

　　1993年11月中央通过《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，明确指出“国有企业实行公司制，是建立现代企业制度的有益探索”。此后，全国掀起了公司化热潮。一个月后，公司法通过，这在当时出乎许多人的意料。

　　公司法应国企改革的需要而生，其中有大量关于国有企业改制的专门条款，给予了国企相当的特殊待遇，也赋予了行政机关较大的干预权。如今，许多学者认为，它的实质更接近于一部国有企业改制法。

　　1993年制定公司法时，中国市场中行政主导的因素大约占70%，10年来的市场化进程使情况发生了根本变化，市场的力量开始占有主导位置。其间，公司法的不合时宜之处渐次显现，直至不能适应市场发展的需要。

　　过度的管制抑制了社会投资，压抑了经济活力。更糟的是，如同硬币的另一面，严厉的行政管制必然伴生着公司治理制度的漏洞。中国政法大学李曙光教授认为，制度供给的不足与过度的管制共同构成公司法的重大缺陷。

　　现实中出现了大量公司法无法解决的法律问题，其中1990年代初诞生的中国证券市场受害尤深。没有对关联交易的规定，没有代表诉讼、集体诉讼的规定，股东不能诉讼请求解散公司……一系列治理制度的缺失，导致众多涉及股东、公司、经营者之间纠纷的案件，法官找不到受理或判案的依据。

　　大股东或上市公司在欺诈交易、内幕交易、关联交易中获得巨大好处却得不到惩罚，中小股东遭到巨大损失却得不到赔偿———“世界上最严厉的公司制度”，对公司法的这一描述，于许多中国上市公司大股东或高管而言，反而成为绝对的反讽。

　　2.破产法

　　27日在京闭幕的十届全国人大常委会第二十三次会议以157票赞成，2票反对，2票弃权，通过企业破产法。自此，在制定这部法律中出现最多的有关破产企业职工和企业担保人清偿顺序的争议，宣告结束。

　　事实上，早在1986年，中国就出台了针对国有企业的企业破产法(试行)。新的企业破产法草案于1994年开始起草，并于2004年6月正式提请全国人大常委会审议。

　　全国人大常委会副委员长路甬祥说，近年来，中国经济社会快速发展，经济体制改革不断深入，国有企业的改革力度正在加大，企业的重组、联合、并购渐多，破产案件也越来越多。企业的破产，特别是一些国有大型企业的破产影响广泛，迫切需要有一部完善的法律予以规范。

　　全国人大常委会委员贾志杰说，中国旧的企业破产法早已“时过境迁”，中国的市场经济发展到这种程度，制定企业破产法的任务十分紧迫。

　　然而，在法律制订过程中，立法者对破产职工权益和担保人权益谁先清偿的问题一争就是几年。

　　新企业破产法采取了折中的办法。过去法律规定是劳动债权优先，破产人无担保财产不足清偿职工工资的，要从有担保的财产中清偿。企业破产法的公布时间将成为界定劳动债权和担保债权清偿顺序的分水岭。法律最终为企业的职工权益和担保人权益找到较为平衡的解决办法。

　　“新破产法体现了立法者达成的共识。”贾志杰说，“这一结果既体现了保护职工、以人为本的思想，又符合市场经济的要求和国际法的惯例。对法律公布以后再出现的企业破产问题就应该遵循市场机制，按照劳动法和其他法的规定办理。”

　　草案起草工作组成员、中国人民大学王欣新教授说，新企业破产法也为外资进入提供了便利。中国在争取完全市场经济地位，融入欧盟、美国市场以及世界贸易组织的过程中，拥有市场经济化的破产法是一个基本条件。

　　“如果担保债权没有保障，公平清偿存在问题，外资进入中国的信心也将大受影响。”他说。

　　新企业破产法也对金融机构破产做出规定：商业银行、证券公司、保险公司等金融机构出现资不抵债等破产情形时，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。

　　此前，一些债台高筑的金融机构因为一些特殊问题的处理无法可依而难以进入破产程序，加剧了社会财富的流失。王欣新认为，法律强化了金融监管机构对陷入债务困境的金融机构的行政干预，可以避免因调整失控而造成的金融风险和信用危机。

　　新《企业破产法》于2007年6月1日开始实行的，它主要集中了有关破产重整、撤销、别除和得失等等方面，这些都成了热点话题。有学者对在新破产法中有关债务人的出资人的地位和权力进行了有关规定，以及监督债务人拟定重整计划的活动和探讨法院强制批准重整计划草案的规则等等。新的《破产法》也形成了职工在企业破产时的保障机制，这也是立法机关和参与立法者的智慧的结晶。新的破产法也对契约和产权进行了经济学分析。我国的企业破产法的破产程序为再生主导型的破产程序，将大大改变以前企业清算型破产程序，这是一个破产程序理念的提升，也是制度的完善。

　　草案起草工作组成员、中国人民大学博士生导师王欣新教授说，在审议中出现的争议焦点之一是“担保物权”与职工债权何者应优先受偿的问题。

　　“担保物权”指的是抵押权等以物权担保的债权。通常法理认为，其债权人对设置抵押等担保的财产享有优先受偿权利，即使是在企业破产之后。

　　王欣新说：“中国在争取完全市场经济地位，以及融入欧盟、美国市场和世界贸易组织的过程中，拥有市场经济化的破产法是一个基本条件。”

　　他说：“外国企业十分关注中国的新破产法。如果担保物权都没有保障，公平清偿债权存在问题，外资进入中国的信心将大受影响。”

　　在世界各国，“担保物权”是担保之王，是对债权人最有利的权利保障方式。然而在中国，由于破产企业的主要财产往往均设置了抵押等物权担保，其余财产甚至不足以清偿处于第一顺序的职工债权人，这就使职工权益与担保债权人权利产生冲突。

　　王欣新说，在破产法的制定过程中，一些人主张，职工债权要优先于“担保物权”受偿，这就使得担保债权人的利益无从保障，进而影响市场经济的交易秩序。

　　原破产法草案规定，负责破产企业清算的清算组主要由企业的有关政府上级主管部门派人组成。出于对地方政府利益的考虑，清算组往往并不把破产企业财产卖给出价最高者，而是谁解决工人安置问题，就把企业“处理”给谁。这等于是地方政府用破产企业债权人的钱为政府买单，解决本应属于政府工作范围的社会问题。在原草案中，由政府官员兼职组成的清算组往往是无偿进行清算工作，但由于缺乏专业知识，往往导致效率低下，还可能出现错误，不过即使造成企业债权人的利益受损，也难以追究其责任，这些影响到破产案件的正确处理。

　　“这违背了市场经济规则，不利于建立现代企业制度，更不利于面向国际资本的开放。” 王欣新说。新草案规定：管理人将主要由律师事务所、会计事务所等专业中介服务机构或人员担任。在破产程序中，可以成立债权人委员会作为维护债权人利益的常设机构对破产工作进行监督。

　　王欣新说：“这一修改旨在最大限度地保证债权人和债务人的利益。它完全抛弃旧有规则，按照国际通行的惯例制定。”

　　他指出，作为体现和维护中国市场经济的法律，破产法理应优先保障“担保物权”，对职工权益的保护也是必须解决的问题，但主要应当通过设置职工工资保障基金、完善社会保障制度等其他社会机制解决。

　　五. 与总则相关的其他问题

　　我国的传统习惯有着很深刻的“法律伦理主义”，要想树立“民族性”的品格，就必须摒弃历史惰性、注重道德规则、伸张个人信念、强调个人社会责任等，有人认为意思是主观的立场来应用于共时观，是结合特定的行为进行的。意思所表示的是行为的自主性和私法的自治性。有行为意思、表示意思、效果意思等之说。

　　相关人士对传统的法律行为类别提出了疑问，他们认为无因行为要想成为一个独立的法律行为范畴，就必须在物权行为理论的框架之下。无因行为主要包括物权行为、准物权行为以及票据行为等。“有因”与“无因”在法律行为中的分类是没有意义的。我们所说的强行法其实是指公法上的，而且治规范属于私法上的，当违反了它的时候，最多就是“不生效”，而不失“无效”。民法也不能离开地方性法规和行政规章而独立应用。违法和违反在本质意义上是截然不同的，不能混为一谈。

　　参考文献：

　　梁慧星，物权法草案的若干问题，中国法学，2007(1)

　　高圣平，我国动产融资担保制度的检讨与完善，中国人民大学学报，2007(3)

　　韩世远，出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法，中国法学，2007(3)

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